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Rupture du contrat de travail

Mercredi 6 Juin 2007

Contrepartie financière de la non-concurrence / Indemnité de non-concurrence : des modalités encadrées


Rupture du contrat de travail
Certains écueils sont à éviter au moment de fixer et de verser l'indemnité de non-concurrence.

Modes de fixation autorisés

Forfait ou pourcentage du salaire. Le montant de la contrepartie financière doit être fixé proportionnellement à la durée et à l'intensité de l'atteinte portée à la liberté professionnelle du salarié au regard de ses revenus professionnels antérieurs (CA Versailles, 17e ch. soc., 20 février 2003, RG 01/02044, BICC 580). Il peut s'agir, soit d'un montant forfaitaire, sans référenceau salaire, soit d'un pourcentage du salaire brut.

Dispositions conventionnelles. - La clause de non-concurrence inscrite dans le contrat peut ne pas prévoir de contrepartie financière si elle renvoie à la convention collective applicable qui, elle, en impose une. La contrepartie financière fixée par le texte conventionnel s'applique alors de plein droit (cass. soc. 10 mars 2004, n° 02-40108, BC V n° 83).

Par ailleurs, on ne peut que conseiller à l'employeur de vérifier sa convention collective avant de fixer le montant de l'indemnité de non-concurrence : en effet, si celle-ci était d'un montant inférieur à celui prévu par les dispositions conventionnelles, la clause serait nulle et libérerait le salarié de son obligation de non-concurrence (cass. soc. 13 janvier 1998, n° 95-41480, BC V n° 6).

Suspension du contrat
- Comment l'employeur doit-il procéder lorsque l'indemnité est fixée par rapport à un pourcentage du salaire et que le salarié, absent pour maladie dans la période qui précède la rupture de son contrat, n'a pas perçu sa rémunération habituelle ? Il doit se référer au salaire normal, en excluant les périodes d'arrêt de travail (cass. soc. 11 mai 2005, n° 03-43181, BC V n° 160).

Contrepartie comprise dans l'indemnité transactionnelle

Il est possible de prévoir, dans un accord transactionnel, l'application d'une clause de non-concurrence distincte de celle qui était insérée au contrat de travail. La contrepartie financière peut alors être comprise dans l'indemnité transactionnelle forfaitaire à la charge de la société. (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 04-43121 FD).

Certaines modalités exclues

Attention aux montants dérisoires : - Une contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie. C'est ce que les juges ont décidé concernant une indemnité égale à 1/10 du salaire brut perçu par le salarié. La clause a été déclarée illicite et l'employeur condamné à indemniser le salarié (cass. soc. 15 novembre 2006, n° 04-46721, BC V n° 341).

Pas d'indexation sur la durée du contrat : - Un arrêt récent apporte une précision supplémentaire en interdisant à l'employeur et au salarié de fixer le montant de la contrepartie exclusivement en fonction de la durée d'exécution du contrat de travail. En d'autres termes, une indemnité dont le montant serait indexé uniquement sur l'ancienneté du salarié est nulle (cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45511 FPPBR). Dans cette affaire, l'interdiction de concurrence était d'une durée de 2 ans pour une ancienneté supérieure à 5 ans.

La fixation selon l'ancienneté n'est pas totalement exclue ; elle peut valablement être retenue, à condition d'être panachée avec d'autres critères de fixation.

Modes de paiement envisageables

L'employeur peut envisager plusieurs modes de versement de l'indemnité, sous réserve de respecter les éventuelles dispositions conventionnelles.

Versement unique : - Il est possible de payer l'indemnité en une seule fois, au moment de la rupture du contrat.

Versement périodique: - Le plus souvent, la contrepartie financière fait l'objet d'un versement échelonné au cours de la période de non-concurrence, selon un terme mensuel, trimestriel, etc. Mais l'employeur ne peut subordonner son obligation de paiement à la condition préalable que le salarié fournisse un justificatif : attestation de présence de son nouvel employeur, ou attestation de non-emploi (CA Poitiers, ch. soc. 15 juin 2004, RG n° 02-03586, BICC 609).

Le paiement périodique semble préférable car, en cas de violation de la clause par le salarié, l'employeur peut interrompre les versements.

Dates de versement à écarter

Pas de versement par anticipation. - Auparavant, il était admis que l'indemnité de non-concurrence puisse être versée, par anticipation, en cours d'exécution du contrat, à condition que son montant soit déterminé et déterminable. En pratique, l'indemnité pouvait prendre la forme d'un supplément de salaire qui apparaissait distinctement sur le bulletin de paye.

La Cour de cassation a mis fin à cette pratique dans son arrêt du 7 mars dernier. La clause de non-concurrence figurant au contrat d'un VRP correspondait à 7 % de son salaire et était incluse dans son fixe et dans les taux de commission. Pour les juges, le paiement de l'obligation de non-concurrence ne peut pas intervenir avant la rupture du contrat. L'indemnité de non-concurrence ne peut donc plus être incluse dans la rémunération du salarié, même individualisée clairement dans le contrat de travail ou le bulletin de paye, sous peine de nullité de la clause (cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45511 FPPBR).

Pas de versement tardif : - Verser la contrepartie à l'expiration du délai pendant lequel le salarié est tenu à la non-concurrence n'est plus possible. Ainsi, la clause qui prévoit que l'indemnité, consignée par l'employeur sur un compte bloqué, n'est due qu'à la fin de la période de 3 années de non-concurrence, est illicite (cass. soc. 2 mars 2005, n° 03-42321 D).

Dans quels cas faire jouer la clause et verser l'indemnité ?


Motif de rupture indifférent. - Si le contrat de travail ne limite pas sa portée, la clause de non-concurrence a vocation à s'appliquer à tous les modes de rupture du contrat : licenciement, démission, inaptitude du salarié, etc. (cass. soc. 21 juin 1995, n° 94-40059 BC V n° 207).

Indemnité toujours due : - La clause ne peut pas subordonner, ou au contraire écarter, le versement de la contrepartie dans certaines hypothèses de rupture du contrat de travail (ex. : exclure le paiement en cas de licenciement pour faute grave). En d'autres termes, dès lors que le salarié est tenu par une obligation de non-concurrence, il doit impérativement en percevoir la contrepartie financière (cass. soc. 28 juin 2006 n° 05-40990, BC V n ° 231).
Tony Fernandes
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Edition juin 2017

Code du travail : comment Macron va légiférer par ordonnances

Le Premier ministre Edouard Philippe et la ministre du Travail Muriel Pénicaud dévoilent mardi leur feuille de route pour réformer le Code du travail. Pour ce faire, ils passeront par le système des ordonnances. Un processus qu'Emmanuel Macron a défini juste avant son élection sur France Inter : "L'ordonnance permet de raccourcir le processus parlementaire et d'éviter les navettes parlementaires." Le principe de l'ordonnance ne veut pas dire outrepasser les pouvoirs du Parlement, comme dans le cadre de l'article 49-3 utilisé par Manuel Valls par exemple pour imposer la loi Macron ou la loi Travail. En effet, l'exécutif doit avoir le feu vert du législatif et ce, via un cadre très strict.
 
Des ordonnances estivales pour une ratification à l'automne
 
Le Parlement va autoriser, par le biais d'un projet de loi d'habilitation - annoncée pour le 28 juin en Conseil des ministres -, le gouvernement à légiférer sur un sujet donné et dans un délai fixé. Puis l'Assemblée nationale et le Sénat valideront ou non l'ensemble des ordonnances via un projet de loi de ratification. Dans le temps imparti, Edouard Philippe et Muriel Pénicaud, sa ministre du Travail, devront rédiger leurs ordonnances, les faire valider par le Conseil d'Etat puis les adopter en Conseil des ministres.
 
La semaine dernière sur France 2, le Premier ministre Edouard Philippe a rapidement détaillé son calendrier : "Les ordonnances seront prises avant la fin de l'été. La fin de l'été, c'est le 21 septembre. Donc avant cette date et la reprise de la session parlementaire normale." Après la publication des ordonnances au Journal officiel, la loi de ratification est la véritable étape sensible du processus : l'ordonnance n'acquiert en effet sa valeur législative qu'après l'adoption définitive - et globale - du Parlement.
 
Ce sont donc sur toutes les ordonnances publiées que députés et sénateurs devront se prononcer à l'automne. Il faut donc à Emmanuel Macron et Edouard Philippe une majorité confortable à l'Assemblée nationale et au Sénat - il y a des élections sénatoriales en septembre - pour éviter les mauvaises surprises.
 


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