Il arrive assez souvent qu'un salarié soit malade à la date fixée pour un entretien préalable à son licenciement ou à une sanction disciplinaire, soit qu'il s'agisse d'un pur hasard, soit que le salarié ait été rendu malade par la perspective d'un tel entretien, soit encore qu'il espère naïvement empêcher par ce moyen la mesure redoutée.
Que peut faire l'employeur en pareille circonstance ? Doit-il tout mettre en oeuvre pour que cet entretien ait lieu ? Est-il de bonne précaution de reconvoquer le salarié ?
La question ne revêt de véritable intérêt que lorsque le licenciement projeté est d'ordre disciplinaire. En effet, l'administration des sanctions disciplinaires est enfermée, par le Code du travail, dans des délais très stricts : dès l'instant où l'employeur a connaissance d'une faute qu'il entend sanctionner, il n'a que deux mois pour engager des poursuites disciplinaires, en d'autres termes, pour convoquer à l'entretien préalable (C. trav., art. L. 122-44). Seule une action pénale peut interrompre ce délai.
Ensuite, une fois que l'entretien a eu lieu, il ne dispose que d'un mois pour notifier la sanction choisie, avertissement, mise à pied, licenciement... (C. trav., art. L. 122-41). S'il ne respecte pas ces délais, la sanction prononcée pourra être annulée par le juge (C. trav., art. L. 122-43).
La Cour de cassation, en la matière, s'est toujours voulue pure et dure. Elle a dit et redit que la maladie ne suspendait pas ces délais (Cass. soc., 13 juill. 1993, 19 janv. 2005) ; de même pour un accident du travail (Cass. soc., 17 janv. 1996) ou pour une incarcération (Cass. soc., 10 mars 1998). Et lorsque l'employeur, à réception de l'arrêt de travail, décidait d'émettre une nouvelle convocation pour une date ultérieure, espérant que le salarié serait rétabli à ce moment-là, elle considérait qu'il était hors délai car seule la première date devait être prise en compte (Cass. soc., 14 sept., 2004).
Respecter les délais légaux
Cette jurisprudence, à bien y regarder, était assez étonnante : on oublie trop facilement que procédure de licenciement et procédure disciplinaire ont pour objectif de protéger le salarié. L'entretien préalable, en particulier, est une chance qu'on lui donne de faire valoir son point de vue et d'exercer ses droits à la défense. En refusant de laisser l'employeur reporter les délais de la procédure disciplinaire, on pourrait s'imaginer que les tribunaux ont cherché à soutenir le salarié malade en enfermant l'employeur dans la brièveté des délais, en le coinçant, en quelque sorte, mais ce raisonnement ne tient pas : la tenue de l'entretien n'est pas obligatoire. Tout ce que la loi demande à l'employeur, c'est d'organiser l'entretien en convoquant le salarié en bonne et due forme. Dès lors qu'il s'est acquitté de ce devoir, en portant dans la convocation toutes les mentions imposées, en respectant les délais légaux et en envoyant la lettre à l'adresse indiquée par le salarié comme étant son lieu de résidence, l'employeur est irréprochable : ce qu'on attend de lui, c'est qu'il mette tout en oeuvre pour que cet entretien puisse avoir lieu. Si ensuite, le salarié veut renoncer à cette garantie ou s'il se trouve dans l'impossibilité de se déplacer, rien n'interdit à l'employeur de poursuivre la procédure (Cass. soc., 9 juill. 1992).
Le fait d'interdire le report de l'entretien était donc une anomalie qui vient d'être rectifiée. Un ouvrier ayant commis une faute, son employeur le convoque pour le 4 décembre 2001, par une lettre datée du 23 novembre. Ayant reçu, entre-temps, un arrêt de travail de l'ouvrier en question, il renvoie une seconde convocation pour le 19 décembre et notifie le licenciement le 8 janvier 2002.
Le salarié ne veut tenir compte que de la première date et considère donc que l'employeur a quatre jours de retard, thèse qu'il fait valoir avec succès devant la cour d'appel de Montpellier. Celle-ci ne doute pas de l'orthodoxie de son interprétation puisqu'elle a appliqué docilement la jurisprudence de la Cour de cassation.
Manque de chance pour les juges montpelliérains, la Cour de cassation a décidé de changer de point de vue : si, « en raison de l'impossibilité pour le salarié en arrêt maladie de s'y présenter », l'employeur propose une autre date pour l'entretien préalable, c'est la date de l'entretien effectif qui fera courir le délai d'un mois (Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-43.819).
