Un salarié peut, grâce aux connaissances acquises, aux méthodes de fabrication et de la clientèle de son ancienne entreprise, créer sa propre entreprise. Il a la liberté d'entreprendre en l'absence de dispositions de non-concurrence.
Mais cette activité concurrente de celle de son ancien employeur doit être exercée de manière loyale. La création d’une entreprise par un ancien salarié ne doit dissimuler aucun détournement de clientèle, aucun dénigrement et aucune confusion avec l'entreprise qu'il a quittée. Même en l’absence d’une clause de non concurrence dans le contrat de travail, le salarié ne peut exercer une activité identique ou similaire à celle de son ancien employeur dans des conditions déloyales, après la rupture du contrat.
En outre, un salarié a aussi l’interdiction de créer une entreprise concurrente à celle de son employeur alors qu'il est encore à son service. Il ne doit, en effet, accomplir aucun acte effectif de concurrence avant la fin du contrat de travail.
L'obligation de loyauté
Selon l'article 1134 du code civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi, ce qui met à la charge du salarié et de l'employeur une obligation générale de loyauté.
Cette obligation débute dès la signature du contrat de travail et continue durant toute son existence. Le salarié a donc l’interdiction d’exercer toute activité concurrente de celle de l'employeur pour son propre compte ou pour celui d'une autre entreprise au cours d'un arrêt de travail, notamment pour maladie, pour congé de maternité ou congé sabbatique. Le salarié prend alors le risque de se voir licencier pour faute grave.
Le non-respect de l’obligation de loyauté par le salarié engendre, dans la plupart des cas, la rupture du contrat. La jurisprudence considère que l’acte déloyal du salarié peut être une cause réelle et sérieuse de licenciement. L'acte de concurrence déloyale du salarié envers son employeur peut également constituer une faute grave ou lourde justifiant le départ immédiat du salarié de l'entreprise, sans préavis, ni indemnités.
La Cour de cassation a rappelé en 2002 le principe selon lequel le salarié qui exerce temporairement et bénévolement une activité n'implique aucun acte déloyal. Aucune faute grave ne peut donc lui être reprochée (Cass. Soc., 4 juin 2002). En revanche, si l'activité bénévole fait concurrence à celle de son employeur, il y a faute grave (Cass. Soc., 2 décembre 1997).
La jurisprudence est dense pour définir des agissements constitutifs de concurrence déloyale d’un salarié. Par exemple :
le détournement de la clientèle de l'ancien employeur (Cass . com., 28 avr. 1980) ;
le cadre qui entretient des relations avec une société concurrente ou qui utilise, en vue de les détourner ultérieurement à son profit personnel, ses relations professionnelles avec les fournisseurs et les clients de l'entreprise ;
l’utilisation d’une enseigne similaire et le fichier des clients ;
la confusion entre des sociétés concurrentes, de désorganiser l'entreprise rivale et de porter atteinte à son image commerciale (CA Dijon, 5 janv. 1993) ;
les salariés qui, au mépris d'un engagement de non-concurrence, ont, après avoir démissionné d'une entreprise, fondé dans la même localité une société exerçant une activité identique dont ils sont devenus les cogérants (Cass. com., 5 févr.1991) ;
le salarié qui entame des pourparlers avec d'autres membres de l'entreprise en vue de créer une entreprise directement concurrente à celle de son employeur (Cass. Soc.15 Nov. 1984).
